设定学位授予标准、履行学位授予程序、进行学术评价会影响学位申请人的权益,同样应当如公权力一样接受法律保留、正当程序约束与国家监督,只是学位授予权相较于一般行政权力享有更大的自主空间。
第一个理由是,由于不存在公认的区分标准,法律解释与法律续造的区分没有意义。立法者选定并用语言符号表达的法律规范的意义就是立法者意图交流的意义,(37)或者简单地说,就是说话者意义。

例如,在评价布朗案时,塔玛纳哈说:布朗案判决虽然在道德上是正确的,但几乎不能在法律框架下证立。最后,如果完全不考虑合理意义,法律的合目的性价值就会被彻底排除在法律解释的权衡程序之外,从而削弱法律的正当性与合理性。(57)也许不同的学者对法律的目的有不同的认识。例如,虽然法律一词的外延有时并不明确,但在同宪法等词一起出现时,一般指狭义的法律。根据文义可能性标准,这两种情况都不再属于解释,只能视为续造。
仔细考察人们在讨论法律漏洞时所谈到的那些案例,就会发现,它们都可以在不进行续造的情况下得以解决。既然法律是由立法者制定的,解释者的任务就应是揭示立法者究竟制定了什么样的法律。如果国家制定的成文法中所设定的行为模式与之相矛盾,那么就会出现人们惯性的行为与成文法纸面上的行为规则发生激烈冲突,同样会出现违法过剩的现象。
这样无限制的执法成本投入显然是不可能的,行政机关不会在交通执法上无限制投入执法资源来杜绝所有的交通违法行为,它还有其他的多元行政任务目标需要执法资源的投入来实现。[26]这意味着在中国语境下,政府的正当性主要来源于是否能够真正满足民众的需求,在此意义上为人民服务并非空洞的口号,而是体现了政府正当性的基础。[14]参见欧阳静:《强治理与弱治理——基层治理中的主体、机制与资源》,社会科学文献出版社2018年版,第47-60页。四、选择性执法的一般规制途径从以上对选择性执法的三种理想类型的制度动因分析可见,政策型选择性执法是基于行政执法机关作为政府体系一个有机组成部分而形成的,政府组织结构的特征决定了此类选择性执法会持续存在。
[5]See Philip Selznick, An Approach to a Theory of Bureaucracy, American Sociological Review, Vol.8, No.1,1943, pp.47-54.[6]参见周雪光:《组织社会学十讲》,社会科学文献出版社2003年版,第13页。也即完全的交通行政执法不可能存在,交通行政执法必然是选择性的。

事实上,这种选择性执法通过增加交通主体实施违法行为可能被执法的不确定感,已经产生了对交通主体必要的威慑力,足以督促大多数人遵守交通法律规范,维持大体上有序的交通秩序。拉德布鲁赫指出安定性是法的最基本的三种价值理念之一。总而言之,选择性执法的理想类型分析显示选择性执法的存在具有其必然性,对选择性执法的规制目的主要应在于限制而非杜绝,其规制途径主要在于引导而非压制。此类选择性执法的特点在于通常都体现为选择性强执法,行政执法机关会在重大社会事件引发强烈的群体情绪之后,迅速以专项整治的方式启动声势浩大的执法活动,以明显强于日常管理的执法强度并配备以媒体的广泛关注,对特定违法行为予以严厉惩治。
在中国式的一统体制下,[12]地方政府主政官员将会跟随上级政府(包括中央政府)政策规划和注意力变化的方向,确定本辖区范围内的中心工作。例如各地组建的交通运输综合行政执法队通常是隶属于当地交通运输局的直属事业单位,执法人员也大多数并非正式的公务员编制。因此在传统的执法理论下,行政执法的目标应是对行政法律规范建构的理想法律秩序进行维护,通过惩戒行政违法主体来修复被破坏的行为规则体系。这些考评指标一般都是以数字化的评分项出现,其评分高低将会直接决定政府部门工作人员的工作绩效和仕途,因此发挥着直接的强制引导功能,在科层体系中呈现出了类似于数目字管理的特征。
地方政府随之调动本级政府下属各个工作部门的力量,围绕着复工复产的中心任务开展工作。[30]而通常所说的民意就是民众需求的表现形式,因此政府机关对民众需求的回应也就主要体现为对民意的回应。

[11]中心工作是各级政府长期或在特定时期需要完成的首要任务,它通常来自于上级政府(包括中央政府)自上而下的政策性指引。进入专题: 选择性执法 。
这样,选择性执法的法治化就与行政执法机关及其同级政府形成激励相容的效应,严格在法定行政裁量权范围选择执法强度的变化就可以纳入到行政执法机关的效用函数中,激发其主动遵循的动力。[22]如公路、桥梁技术的进步可以承受更重的货车、货车制造能力的进步可以承载更多的货物、社会经济状况的变化使得严格依照额定标准货运变得无利可图等,而通常以数字形式设定的超载超限标准却总是难以及时跟进。[8]参见章志远:作为行政裁量‘法外依据的公共政策——兼论行政裁量的法外控制技术,《浙江学刊》2010年第3期,第144页。[32]参见(美)肯尼斯·卡尔普·戴维斯:《裁量正义》,毕洪海译,商务印书馆2009年版,第184-186页。典型如在国庆六十周年庆之前,公安部发布8.20通知[7]要求下属的消防执法机关对在具有火灾爆炸危险场所吸烟者一律行政拘留5日。但是在行政执法实践中,选择性执法却始终顽强地存在,并没有因对严格执法理念的强调而消失,也尚未探明对其进行有效规制的途径。
从社科法学的视角思考,最为有效的事先规制途径是将是否在裁量权范围内实施选择性执法纳入到行政机关(包括行政执法机关及其同级地方政府)的考核评价体系中,作为考核行政机关工作绩效的重要指标。焦点民意则是指在重大社会事件发生后,通过媒体舆论迸发的积聚性民众需求。
例如假设招商引资工作在考核评价体系中所占分值比例是大头,那么行政机关的工作注意力与精力就会按等比例分配到招商引资工作中,在其他工作项目中的分配比例就会相应减少。[5]周雪光曾论及罗伯特·米歇尔斯(Robert Michels)也同样提出了这一概念,指出许多组织的正式目标在组织演化过程中都被替代。
摘要: 选择性执法源于一系列制度约束条件的客观存在,具有必然性。[12]参见周雪光:《中国国家治理的制度逻辑——一个组织学研究》,生活·读书·新知三联书店2017年版,第12页。
由此,行政执法机关就不得不采用选择性执法的方式,放弃对多数违法燃放行为的严格执法,以至于倒逼成文法规则的制定机关修订规则,从禁放改为限放。减少此类选择性执法的重心在于增强法律规范的适应性。[29]参见周黎安:《转型中的地方政府——官员激励与治理》,格致出版社、上海人民出版社2008年版,第87-190页。在执法实践中地方财政常会将行政执法机关的罚没收入与其执法经费相挂钩,按比例返还一部分罚没收入作为执法经费,行政执法机关则进一步将罚没收入与执法人员的个人工作绩效挂钩,以激励其进行执法。
[19]可见,成文法在设定理想法律秩序时,其理想状态的实现受制于实际执法时直接成本的制约。具体而言,此类型的选择性执法产生的制度动因包括以下情形:第一,法律规范的安定性与社会情境的变动性之间矛盾引发的选择性执法。
并且行政执法机关作为地方政府各个组成部分中的非强势部门,其职能与经济发展这一地方政府最常见的中心工作并不完全合拍,甚至有时还会起到反向阻碍的功能(如严格的环境执法可能会导致污染严重但对地方经济GDP增长有贡献的企业外迁),所以在地方财政预算分配中往往处于弱势地位,很难获得充足的经费保障。但是,如果行政执法机关此时完全停止法律执行,那么又会导致法律权威性的流失,因此就只能通过选择性执法在节约执法成本的同时重申法律规范的尊严。
行政裁量权的设定本意就是为了应对这些情势变化的需要,法定的裁量幅度正是限制行政执法力度强弱变动的约束空间。另外,如果在特定时期上级政府布置了特殊工作任务时,这种任务也会被迅速纳入到各级政府的中心任务中。
因而,在行政执法直接成本的约束下,成本型选择性执法必然会存在。政策型选择性执法的制度约束条件是,行政执法机关的组织结构特征决定了其无可避免地嵌入到地方政府实现中心工作的框架中,特定政策目标替代了维护理想法律秩序的执法目标。根据行政执法机关的同级政府意图实现的特定政策目标不同,行政执法行为会呈现选择性强执法和选择性弱执法两种可能性。政策型选择性执法中的政策目标和回应型选择性执法中的民意都可以理解为变动的社会事实,是行政执法所面对的具体情势变化的组成部分。
不过,由于社会现象的无限复杂性,选择性执法现象本身也存在着多重面相,想要穷尽所有的制度约束条件是不现实的。虽然在实际的政府运行过程中,并非所有成员都会清楚地意识到这一点,但这种正当性来源却会在最基本的层面上发挥着持续影响,成为韦伯式支配性权力的基础,[27]并通过各种具体制度设置引导各级政府机关对民众需求的回应。
周雪光则认为数目字管理属于技术治理手段,无法解决超大规模国家所面临的治理负荷与挑战,周雪光,见前注[12],第18页。 注释:[1]参见戴治勇:选择性执法,《法学研究》2008年第4期,第30页。
[27]参见(德)马克斯·韦伯:《支配社会学》,康乐、简美惠译,上海三联书店2020年版,第19页。[13]黄仁宇在其著作中反复提及数目字管理的重要性,参见黄仁宇:《资本主义与二十一世纪》,三联书店出版社1997年版,第32-463页。 |